Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «9. Откат как один из видов коррупции». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Уголовный кодекс определяет взятку как материальные ценности или другая выгода, которую получает ответственное лицо (государственный служащий, директор госпредприятия или другое должностное лицо) в обмен на оказание той или иной услуги, которую без подкупа взяткополучатель не должен был или не мог оказать (например, выделение земли вне очереди, ускоренное рассмотрение документов на строительство, закрытие уголовного дела без соответствующих оснований, «правильное» решение суда и т.д.).
Примеры употребления в «Секрете»
«Следователи могут блефовать. Один предприниматель участвовал в допросе по статье “Коммерческий подкуп”. Следователь рассматривал при нём фотографии, якобы фиксирующие передачу взятки. Допрашиваемый видел их только с оборотной стороны, но решил, что они доказывают его вину, и сознался».
(Управляющий партнёр компании «Селютин и партнёры» Александр Селютин — о том, как следователи давят на допросах.)
«Денег не растрачивал, бюджетными средствами не распоряжался, никаких денежных средств в качестве коммерческого подкупа не получал. Я отдал этому проекту девять лет жизни и никогда не ставил свои интересы выше интересов дела».
Суды пошли по пути квалификации «отката» как коммерческого подкупа по ст. 204 УК РФ (т.е. разновидности взяточничества). Так, Шушканов и Шагалиев, выполняющие управленческие функции в Пермских городских электрических сетях (ПГЭС), были осуждены за незаконное получение денег (коммерческий подкуп) за совершение действий (изменение технических условий электроснабжения организаций) в интересах Пермского филиала АКБ «Транскапиталбанк» в связи с занимаемым ими служебным положением, по предварительному сговору, организованной преступной группой и сопряженное с вымогательством .
Яни П.С. Споры о квалификации взяточничества: позиция Пленума Верховного Суда РФ // Законодательство. 2001. N 6.
Следует обратить внимание на то, что при конструкции «отката» в виде совместного изъятия из организации, где работает должностное лицо, денежных средств в связи с заключением сделки (которые идут в оплату работ, услуг, товаров по сделке), их часть возвращается ему в виде имущественного предоставления за способствование совершению указанной сделки, действия виновных могут квалифицироваться по ст. 158 (кража), 285 (злоупотребление должностными полномочиями) УК РФ. Здесь имеется в виду одна из «классических» схем «отката»: например, руководитель АХО учреждения просит 5% от стоимости договора с дружественным ему ООО на поставку канцелярских принадлежностей. В итоге цена указанной продукции оказывается в среднем на 5% выше рыночной. ООО выражает руководителю АХО свою «благодарность» в денежных знаках — 5% от стоимости заключенного договора. При этом ООО расплачивается не своими денежными средствами, а поступившими на его счет от образовательного учреждения в счет оплаты стоимости поставки.
Однако отметим, что данные статьи УК РФ могут применяться, только если лицо, получающее имущественное предоставление, действительно может выполнить то, что обещало сделать в обмен на полученные блага. В противном случае (при отсутствии у виновного выраженного желания или реальной возможности совершить обусловленные «откатом» действия) наличествует состав мошенничества (ст. 159 УК РФ), не требующий дополнительной квалификации по ст. 285 УК РФ.
Высказанная позиция находит подтверждение в доктрине и судебной практике , где говорится, что, если использование должностным лицом своих служебных полномочий выразилось в хищении чужого имущества, содеянное полностью охватывается ч. 3 ст. 159 УК РФ (мошенничество) или ст. 160 УК РФ (присвоение или растрата) и дополнительной квалификации по ст. 285 УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями) не требует.
«Откат» — получение взятки или злоупотребление должностными полномочиями?
Таким образом, можно признать, что «откат» (в том смысле, в каком явление предлагается рассматривать в данной статье) все-таки считается судами явлением противоправным, но единого подхода к его квалификации выработать пока не удалось. «Классический откат» подпадает, по мнению правоохранителей, сразу под несколько составов: ст. 285 (злоупотребление должностными полномочиями), ст. 201 УК РФ (злоупотребление полномочиями) или ст. 290 (получение взятки), ст. 204 УК РФ (коммерческий подкуп). Получается принципиальная «вилка» — считать ли «классический откат» должностным злоупотреблением или все-таки разновидностью взятки?
Оба вида рассматриваемых преступлений посягают на один и тот же основной объект — нормальный порядок функционирования государственной или коммерческой структуры. Дополнительным объектом выступают права и иные охраняемые законом интересы граждан и организаций, которым также может быть нанесен вред. Субъект преступной деятельности тоже одинаковый — должностное лицо.
Следует подчеркнуть, что рассматриваемое противоправное деяние («откат») совершается должностным лицом всегда с прямым умыслом и, как правило, активными действиями (подготовка документов о результатах конкурса, аукциона; для заключения сделки с уже определенным контрагентом на оговоренных условиях; подписание договора с заранее оговоренными условиями от имени юридического лица, в котором работает должностное лицо, и др.).
Услуги адвоката по уголовным делам о взятках. Тактика, советы.
Как упоминалось выше, коррупционные преступления достаточно сложно раскрыть: во-первых, обычно они маскируются под безобидные услуги, не имеющие отношения ко взяткам, во-вторых, обе стороны заинтересованы в том, чтобы информация о преступлении не была раскрыта. Потому, если человека обвиняют в даче или получении взятки, значит у правоохранительных органов есть серьезные доказательства — задержание с поличным, меченые купюры, скрытая видеосъемка и т. д. Подобные обстоятельства сильно осложняют защиту по делам о взятках, поэтому нужно позаботиться о выборе опытного и квалифицированного адвоката. Обращаться к адвокату по уголовным делам о взятках нужно как можно раньше, желательно сразу же после задержания или объявления подозрения в совершении преступления. Это поможет обвиняемому максимально реализовать право на свою защиту, а возможно и доказать свою невиновность. Тактика защиты у адвоката по делам о взятках могут быть различные и зависят от обстоятельств конкретного дела, со своей стороны рекомендую следующие:
— тактика доказательства невиновности подозреваемого (обвиняемого), заключающуюся в сборе адвокатом всех возможных данных о невиновности подозреваемого (обвиняемого) и доказательстве таких обстоятельств;
— тактика выявления процессуальных нарушений и исключения доказательств по уголовному делу, заключающуюся в установлении адвокатом каких-либо нарушений при производстве оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий. Данная тактика очень интересна на мой взгляд, применяется мной довольно часто, в связи с тем, что знаю, где чаще всего следователи допускают те или иные процессуальные нарушения, так как имею хороший опыт работы следователем прокуратуры и следователем Следственного комитета. Если адвокату грамотно выявить данные нарушения, то в суде такие доказательства признают недопустимыми.
— тактика доказывания провокации взятки, заключающуюся в доказывании адвокатом умышленной провокации взятки со стороны сотрудников правоохранительных и иных органов и должностных лиц;
— тактика сведения к минимальному наказанию, заключающуюся, как ясно из названия, к принятию адвокатом определенных действий и мер, направленных на максимальное смягчение судом наказания для подсудимого. В большинстве случаев данная тактика позволяет существенно уменьшить наказание.
Опытный адвокат, работающий по делам о взятках, знает, в каких ситуациях лучше применить ту или иную тактику и выберет оптимальный вариант для защиты интересов своего доверителя (подозреваемого, обвиняемого, подсудимого).
Как защититься от обвинения во взятке?
Нередко люди задаются вопросом, как за обычный подарок не сесть на скамью подсудимых и какие подарки не считаются взяткой? Для ответа на данный вопрос следует рассмотреть субъективную сторону преступления, во-первых, лицо должно хотеть дать и должно осознавать, что дает именно взятку, ведь данное преступление характеризуется именно прямым умыслом.
В данном случае, что избежать уголовной ответственности подарок должен быть вручен без ответного действия получателя дара в пользу дающего лица.
Кроме того, гражданское законодательство также ограничивает размер подарка для должностного лица. Как отражено в Гражданском Кодексе РФ сумма дара не должна превышать 3 000 (трех тысяч) рублей.
Явные и неявные взятки
Одна из классификаций взяток связана с формой, в которой они даются:
- Явная взятка. В этом случае речь идет о передачи взяткополучателю определенной ценности незамедлительно или впоследствии, после заключения устного договора;
- Завуалированная взятка выдается не напрямую, а, к примеру, в виде снижения процентной ставки по кредиту или предоставления товаров со значительной скидкой. Завуалированная взятка маскирует незаконные действия различными поведенческими актами.
Взятка в неявной форме часто используется, когда речь идет о значительном вознаграждении. Она помогает скрыть факт передачи денег или иных ценностей.
Расширенный список завуалированных взяток выглядит следующим образом:
- передача антиквариата взяткополучателю или продажа его драгоценностей по заведомо завышенной стоимости взяткодателю;
- перевод денег на счет фирмы за услуги, которые никогда не оказывались;
- снижение арендной платы;
- организация выигрыша в лотерею или намеренный проигрыш в карты или другие азартные игры;
- прощение крупного долга;
- оформление фиктивной страховки;
- оплата родственниками взяткополучателя дорогого лечения за границей;
- передача кода доступа к электронному кошельку.
Еще одна классификация взяток связана со временем их передачи. Взятка-подкуп дается должностному лицу до совершения какого-либо действия (бездействия), а взятка-вознаграждение – после выполнения взятых на себя обязательств взяткополучателем.
Как снабженцы берут откаты
На рынке стройматериалов жесткая конкуренция: поставщикам важно найти и удержать клиентов любой ценой, тем более таких крупных, как мы. Что и у кого покупать, часто решает конкретный сотрудник отдела снабжения. Если удастся с ним договориться, дав откат, то поставщик гарантированно получит клиента. Причем заработать получится больше, чем в обычном случае, ведь «своему» снабженцу можно продать стройматериалы по завышенным ценам.
Откаты дают не обязательно деньгами. Я знаю случаи, когда дарили Айпад или подарочную карту на 10 тысяч рублей в парфюмерный магазин.
Снабженцам, которые давно работают, не надо каждый раз договариваться о взятке с контрагентом. У них имеются свои проверенные поставщики, работа с которыми давно отлажена. Например, сотруднику платят ежемесячно фиксированную сумму — фактически вторую зарплату. Такие «оклады» стартуют от 5 тысяч рублей. Могут и просто выплачивать процент от сделки — от 5 до 20%.
Например, один из наших специалистов во всех регионах заказывал у одного и того же поставщика расходные материалы — шлифовальные круги, электроды, сверла. Подобными товарами торгуют многие крупные сети, например «Сатурн», «220 вольт», «Все инструменты». Но снабженец уверял, что именно его поставщик предлагает самые низкие цены. Но на деле оказалось, что это не так и можно было покупать дешевле.
Обнаружить закупки по завышенным ценам хоть и тяжело, но все же можно, а вот доказать сговор просто нереально. Снабженец начинает говорить, что у него мало опыта в закупках именно этого товара. Поставщики, в свою очередь, уверяют, что случайно выставили завышенную цену. Все извиняются — и делают вид, что произошла ошибка.
Признаваться в сговоре никому не выгодно: снабженца могут уволить, а поставщик потеряет гарантированного клиента. А еще за это вообще-то положена уголовная ответственность по УК РФ: можно получить большой штраф или даже сесть в тюрьму. Поэтому сотрудники обычно говорят что-то вроде «у этой фирмы лучше качество», «поставщик повысил стоимость за срочность и мне не сказал». Самая популярная отговорка: «Я не знаю, почему он потом дал скидку».
Снабженцы понимают, что доказать ничего нельзя — за руку никого не поймаешь. Поэтому проще признаться в собственной глупости, чем в жадности. Единственное, что остается руководителю, — выявлять случаи завышения цен и бороться с ними.
Способы, которые мне не подошли
Проводить открытую закупку материалов — это значит выкладывать на сайте компании цены поставщиков и искать таким образом контрагентов с более низкими ценами. Но, к сожалению, в нашей компании так поступить не получилось бы. Почти всегда по условиям договоров с заказчиками мы не имеем права разглашать стоимость материалов, которые используем в строительстве. Такой способ подходит крупным организациям, которые используют закупаемые материалы для себя, а не выступают как подрядчики.
Показательно наказывать снабженцев при малейшем подозрении. Это самый легкий путь, но он не решает проблему системно. Ведь так руководитель борется не с причиной коррупции, а со следствием. Я через это прошел: неоднократно срезал премии сотрудников, завышающих цены. Одного даже показательно уволил, когда знакомый поставщик рассказал, что снабженец пытается договориться об откате. Оказалось, санкции и запугивания работают один-два месяца, после этого все начинается снова.
Коммерческий подкуп и ответственность его участников перед законом
Коммерческий подкуп, или откат, – это незаконные действия по передаче материальных ценностей, денег, иных материальных благ лицу, занимающему ответственный пост, выполняющему функции управленца в коммерческой или иной организации. Целью такого подкупа является выгода от действия (бездействия) ответственного лица при осуществлении сделок, получении контрактов, преимущественного финансирования того или иного бизнеса в обход закона.
Откат как часть коррупционного механизма чрезвычайно негативно сказывается на экономике государства, подрывает основы честной конкуренции, выводит из законного оборота значительные объемы денежных средств и ресурсов. Раскрытие любого из таких преступлений — трудная задача, поскольку для того, чтобы доказать факт отката, нужна добрая воля хотя бы одной из сторон преступной сделки. Наряду с усилением борьбы с коррупцией со стороны государства, происходит и усложнение преступных коррупционных схем, с помощью которых преступники надеются избежать наказания за содеянное.
Могут ли подарок признать подкупом?
Бытует ошибочное представление о существовании некой минимальной суммы взятки или подкупа, с которой начинается уголовная ответственность. Обычно говорят о 3 тыс. руб., ссылаясь на ст. 575 ГК РФ, разрешающую должностным лицам принимать на такую сумму подарки.
На самом деле минимальной суммы, с которой начинается уголовная ответственность, нет. Теоретически можно привлечь за коммерческий подкуп размером и в один рубль.
Есть отдельный состав преступления — мелкий коммерческий подкуп, то есть на сумму не больше 10 тыс. руб. (ст. 204.2 УК РФ). Наказание за мелкий коммерческий подкуп значительно ниже, но оно все равно есть.
Для того чтобы посчитать передачу денег или иного имущества (работ, услуг) коммерческим подкупом, важны цели и намерения, а не стоимость. Главное свойство подарка — безвозмездность, отсутствие ответных действий.
Нет запрета на получение/дарение в личных (дружеских или семейных) отношениях, когда цель подарка — обрадовать, вызвать положительные эмоции. Преступлением будет получение и передача ценностей, поставленные в зависимость от исполнения должностных функций.
Подарить коллеге, с которым вы находитесь в приятельских отношениях, бутылку вина на день рождения вполне нормально. Но та же самая бутылка вина, переданная «в благодарность» за подписание документов, уже подкуп.
Конечно, в случае интереса правоохранительных органов всегда можно сослаться на то, что передача ценностей всего лишь дружеский подарок. Однако это не панацея. В таком случае будет учитываться вся совокупность обстоятельств: характеристика подарка, обстоятельства передачи (открыто или тайно), реальность дружеских связей, переписка, последующие действия и т.п.
Обычный следователь трудится с большой нагрузкой
Следователям удобнее не искать в деле коррупционную составляющую? Ведь в этом случае надо распутывать всю коррупционную цепочку, которая подчас ведет далеко «наверх». К тому же это, наверное, труднее доказывать?
Екатерина Ходжаева: Да, конечно. Следователю в сложном деле проще вменить тот состав, который бы обосновывал, что покупается какая-то незаконная услуга, и тогда можно ограничить дело меньшим набором фигурантов, не искать других участников коррупционного обмена, а указать, что пойманный на коррупционном преступлении смошенничал, ввел в заблуждение, взял деньги или иную плату, понимая, что реализовать договоренность законно не имел возможности. Даже по взяткам мы видим, что число лиц, чье преступление было квалифицировано как получение взятки за незаконные действия (ст. 290 ч.3), на порядок превышает количество осужденных за взятки в обмен на действия, которые входили круг должностных обязанностей (ст. 290, ч.1) — 486 человек против 52 лиц в прошлом году. И это справедливо как для осужденных за получение взятки государственных и муниципальных служащих (151 против 21), сотрудников полиции (58 против 3) и сотрудников ГИБДД (75 против 8). Даже если мы оставим за скобками политические аспекты, важно указать на ту рутину, в которой происходит расследование.
И от следователей, и от оперативных работников требуют прежде всего количество показателей. Для первых это число дел, направленных в суд, а для вторых — число раскрытых преступлений. Сложность самого преступления в последние годы учитывается, но не так, чтобы на него можно было потратить все рабочее время. Такое могут себе позволить только следователи по особо важным делам, работающие в управлениях регионального уровня. Обычный следователь Следственного комитета трудится с большой нагрузкой, к тому же в условиях значительной текучки кадров. И хотя на «экономику» обычно ставят самого толкового в отделе, он нагружен и другими видами преступлений не меньше остальных и не всегда существенно более опытен. Более того, оперативные сотрудники, которые должны способствовать расследованию, не находятся в прямом подчинении следователей СК — они работают в МВД, небольшая часть в ФСБ. У них свои правила, свои требования от руководства. Поэтому даже при всем желании следователь СК не всегда может задействовать полностью ресурсы полиции для расследования всех звеньев коррупционной схемы.
Коррупционное преступление подчиненным лицом — это всегда репутационный риск для руководителей. Во избежание отставок они включают свои социальные связи, знакомства, а иногда и полномочия, чтобы добиться прекращения дела или переквалификации преступления. Есть ли статистика по прекращенным делам о коррупции?
Екатерина Ходжаева: Есть статистика только по прекращениям и по переквалификациям в суде. В 2021 году во всех преступлениях коррупционной направленности по наиболее тяжкому составу обвинялись 10 514 человек. Три четверти из них (7947 человек — 75,6%) осуждены без переквалификации. Переквалификацию на другой состав получили всего 544 человек (5,2%). Значительно больше подсудимых добились прекращения — 1949 человек (18,5%), и это часто прекращение по нереабилитирующим основаниям. Оправдание получили 73 человека. Статистика прекращений и переквалификаций по этим видам преступлений на этапе предварительного следствия в открытом доступе не публикуется. Однако следователи вообще мало прекращают дел (и чаще всего это происходит со смертью обвиняемого). Они не мотивированы к этому, так как работа следствия оценивается по числу дел, направленных в суд. Если следователь будет прекращать дела, пусть даже по нереабилитирующим основаниям, то плана не выполнит. Но все же сложно сказать, что такая же тенденция сохраняется и по преступлениям коррупционной направленности: открытых данных нет.
Уголовно-правовая оценка
В приведенном выше примере провокация взятки не была доведена до конца по обстоятельствам, которые не зависят от субъекта. Лицо предполагало, что ему удастся юридически оболгать законопослушного гражданина, сфальсифицировав подтверждающие факты. Однако последним неожиданно была принята предлагаемая взятка. УК РФ содержит ст. 30, в части второй которой присутствует положение, согласно которому меры, предпринятые первым лицом, можно рассматривать как приготовление к преступлению средней тяжести.
Однако вместе с этим есть вероятность, что поведенческие акты этого субъекта являются и покушением. Квалификация действий в данном случае будет зависеть от непосредственного понимания нормативного текста. При строгом толковании предусмотренного в ст. 304 запрета можно сделать следующий вывод. Использованный законодателем грамматический оборот предполагает наличие вполне конкретных целей у злоумышленника. Стоит понимать, что любая попытка дать взятку может быть как успешной, так и неудачной. Между тем непосредственное достижение цели не включено в состав. Соответственно, если признаком является стремление опорочить кого-либо, то преступление будет считаться завершенным до того момента, как будет фактически передана взятка. УК РФ, таким образом, сужает круг объективных обстоятельств, при которых меры, предпринятые лицом, могут считаться незаконными.
Предмет коммерческого подкупа
Способы незаконного вознаграждения, характерные для коммерческого подкупа, могут быть различными, часто это те же формы, что и при обычном взяточничестве:
- дача денег (рублей или валюты);
- передача в собственность ценных бумаг;
- передача имущественных активов (автомобиля, недвижимости, ювелирных изделий, других ценных вещей);
- предоставление услуг по несоответсвующим (заниженным) ценам;
- возмещение личных затрат предпринимателя или лица, представляющего организацию;
- предоставление ему различных имущественных услуг;
- списание кредита;
- погашение займа, взятого получателем мзды;
- отзыв судового иска;
- «откаты»;
- дарение или продажа по неправомерно низким ценам сырья, оборудования, других активов;
- завышенная сума гонораров представителям другой стороны и др.
ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! С точки зрения закона, предметом коммерческого подкупа не может являться вещь, не имеющая имущественной оценки, представляющая лишь субъективную ценность для дающей или берущей стороны, например, личное письмо, фото и т.п.
Законодательная основа торговой коррупции
То, что явно не запрещается законом, считается разрешенным. Коммерческий подкуп, согласно законодательству Российской Федерации, считается уголовным правонарушением, а отдельные его проявления – административным.
Правовая суть коммерческого подкупа близка к взяточничеству, преследуемому по ст. 290 и 291 Уголовного Кодекса РФ, однако квалифицируется по другой статье – ст. 204 УК РФ, принятой относительно недавно – только в 1996 году. Статьи, касающиеся взяточничества, адресованы государственным и административным работникам, а по ст. 204 могут преследоваться представители коммерческих структур.
СПРАВКА! С 1997 по 2021 год число осужденных по этой статье выросло более чем в 5 раз, эта доля уголовных преступлений постепенно растет.
За коммерческий подкуп могут быть ответственными не только конкретные лица, но и организации в целом – это зона федерального законодательства и административного права:
- ст. 14 Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»;
- ст. 19.28 КоАП РФ об ответственности юрлиц за неправомерное вознаграждение от имени организации.