Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Доктрина loss of chance: как возместить убытки за упущенный шанс». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Упущенная выгода – это вид убытка, который подразумевает недополучение прибыли. Это происходит из-за незаконных действий третьих лиц или партнеров, от чьих товаров зависят успех и функционирование бизнеса.
Что собой представляет упущенная выгода
Упущенная выгода – это средства, которые лицо должно было получить, но не получило вследствие незаконных действий третьих лиц. Упущенная выгода отличается от реального ущерба. Во втором случае лицо ожидают реальные затраты, связанные с порчей его имущества. Реальный ущерб предполагает ухудшение настоящего финансового положения. Упущенная выгода предполагает отсутствие улучшения положения, тогда как оно должно было улучшиться. Это недополученный доход. Определение содержится в статье 15 ГК РФ. Рассмотрим примеры упущенной выгоды:
- Человек планирует сдать квартиру. Соседи затопили жилье. По этой причине арендодатель не может сдать квартиру, то есть он упускает предполагаемую прибыль. Расходы по восстановлению жилья будут считаться реальным ущербом.
- Компания заказала партию продукции. Поставщик не смог доставить товар в установленные сроки. По этой причине организация не получила прибыль, которую могла бы получить при реализации партии продукции.
- Таксист попал в ДТП не по своей вине. ТС испорчено. Следовательно, таксист не получил средства, которые мог бы получить от своей работы. Эти средства – это и есть упущенная выгода. Траты по восстановлению авто будут считаться реальным ущербом.
Дела со взысканием упущенной выгоды считаются наиболее сложными, потому что доказать размер дохода, который мог бы быть получен, крайне сложно. Кроме того, трудно доказать, что лицо вообще должно было получить какие-либо средства.
Как рассчитывается упущенная выгода
Нередко по тематике упущенной выгоды возникает вопрос «Как рассчитать упущенную выгоду для суда?». С моделирования ситуации начинается доказательство правоты пострадавшего.
На момент написания статьи пока нет единой формулы расчета упущенной выгоды – она еще не закреплена на законодательном уровне. Тем не менее, юристы используют следующую формулу:
Размер упущенной выгоды = потенциальная прибыль от реализации неполученного товара / услуги – прочие потенциальные расходы (от налогов до издержек, включая юриста).
Помните, что согласно рекомендациям ВС РФ, суд не вправе отказывать в иске на том основании, что расчет упущенной выгоды только приближен к вероятному. Вам необязательно в точности до копейки высчитывать убыток, остановитесь на примерных цифрах.
Перед обращением в суд необходимо провести претензионную работу. Во-первых, это сократит время разбирательства, если вторая сторона согласится на выплату компенсации. Во-вторых, покажет все недочёты, допущенные при подготовке. И заодно позволит оценить возможности защиты потенциального ответчика.
Особенности претензионной работы:
- проведение досудебного урегулирования ситуации является обязательным, до обращения в суд должно пройти не менее 30 календарных дней с момента подачи претензии (ч. 5 ст. 4 АПК РФ в состоянии от 01.06.2016 г.);
- ситуации, когда претензионная работа обязательна, указаны в Федеральном Законе №147-ФЗ от 01.07.2017 г. Этим документом были обновлены ст. ст. 1252 и 1486 Гражданского Кодекса РФ и ст. ст. 4 и 99 Арбитражного Процессуального Кодекса РФ;
- требуется подробно описывать обязательства, которые оказались нарушены, со ссылками на договоры, нормативные акты. И предоставлять точный расчет упущенной выгоды, чтобы вторая сторона могла аргументированно ответить.
Расчет упущенной выгоды в связи с бездействием арбитражного управляющего
Доктрина loss of chance может применяться в отношении бездействий арбитражных управляющих, которые заключаются:
- в пропуске сроков давности на оспаривание сделок;
- непринятии мер по взысканию дебиторской задолженности.
1. Пропуск арбитражным управляющим сроков исковой давности на оспаривание сделок.
Если конкурсный управляющий не оспорил сделки должника — основание для взыскания с него убытков. Суды в таких случаях нередко встают на сторону кредитора.
Так, из Определения Верховного Суда РФ от 26 октября 2017 г. № 305-ЭС17-8225 следует, что с конкурсного управляющего, пропустившего срок на оспаривание сделок, можно взыскать убытки, даже в том случае, если отдельного судебного акта об оспаривании сделок не было. Суд вправе оценить доводы истца о судебной перспективе оспаривания сделок при соблюдении срока исковой давности. При этом достаточно вывода о высокой вероятности признания сделок недействительными.
Аналогичная позиция содержится в Определении от 14 июня 2022 г. № 302-ЭС21-29794 в котором Верховный суд указал, что убытки могут быть взысканы только в случае, если имеются основания полагать, что, не будь пропущена исковая давность, существовала бы высокая вероятность удовлетворения требований о признании сделки недействительной.
Таким образом, суд должен установить вероятность удовлетворения требований конкурсного управляющего о признании сделки недействительной.
Илья Жарский, управляющий партнер экспертной группы Veta
«Проблема заключается в том, что невозможно достоверно установить, удовлетворил бы суд заявление арбитражного управляющего о признании сделки недействительной или нет. Поэтому при расчете размера упущенной выгоды неверно считать доход, который должен был вернуться в конкурсную массу в случае успешного оспаривания сделки, например рыночную стоимость имущества по неоспоренному договору. В этом случае необходимо анализировать вероятность шанса на победу исходя из статистики. То есть рассматривать аналогичные банкротные основания оспаривания сделок и оценивать допустимость выигрыша».
2. Непринятие арбитражным управляющим мер по взысканию дебиторской задолженности.
Вывод из Постановления Арбитражного суда Центрального округа от 19 октября 2020 г. № Ф10-5418/2018 позволяет привлекать к убыткам арбитражного управляющего вследствие ненадлежащего исполнения им обязанностей независимо от наличия требований о возмещении причиненного вреда к иным лицам. При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания распределяется следующим образом:
- лицо, обратившееся с жалобой, обязано доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы этого лица;
- арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям законодательства, добросовестности и разумности.
В каких случаях можно взыскать упущенную выгоду?
Даже если конкретный случай будет однозначно квалифицирован как упущенная выгода, не всегда ее можно взыскать – этому могут помешать те или иные обстоятельства. Законодательство и практика взыскания упущенной выгоды показывают, что это возможно, если соблюдаются следующие условия:
- есть доказанный факт наличия убытков компании, который можно подсчитать – нужно оперировать конкретными цифрами, опираясь на разницу между прибылью, которую вы фактически получили и которую могли бы получить. Размер недополученной прибыли и будет считаться упущенной выгодой;
- подтвержден факт нарушения прав потерпевшего – чтобы взыскать упущенную выгоду, обязательно должен быть виновник, лицо, вследствие действий которого такая ситуация стала возможной. Факт нарушения должен быть зафиксирован документально;
- существует связь между убытками и нарушением прав пострадавшего – чтобы была возможность взыскания упущенной выгоды, должна быть четкая взаимосвязь между ущербом и действиями второй стороны, которые привели к появлению убытков. Связь должна быть достаточно очевидной – невыполнение условий контракта, повреждение имущества и т.д.
Только если все три условия будут соблюдены и имеют доказательства, возможно взыскание убытков в виде упущенной выгоды с виновника нарушения прав компании.
Что такое упущенная выгода
Вы — самозанятый гражданин, популярный фотограф. У вас много заказов и каждый день расписан на много месяцев вперед. Внезапная поломка осветительного оборудования портит все ваши планы.
Но вам советуют мастера, который за пару дней исправит поломку. Просто отлично! Вы отдаете ему оборудование, переносите съемки (загружаете себя еще больше на выходные) и ждете.
Ждете, ждете, все еще ждете (два дня уже прошло). Вы опять переносите съемки и все еще ждете. Прошло пять дней. Ждать уже нельзя — клиенты начинают уходить.
Оборудования все еще нет. Что делать?! Подсказка — скандалить и требовать нет никакого смысла. Если человек не справился за обещанные два дня, скорее всего, ему не хватит и двух недель. Можно, конечно, забрать свое оборудование и отдать другому специалисту, но всплывает чувство злости от потраченного времени и потерянных денег.
Другая ситуация. Стороны заключили контракт (не какой-нибудь, а государственный!) на поставку продуктов питания. Заказчик — столовая (пункт общественного питания).
Ее задача — готовить выпечку и ежедневно поставлять свои изделия в школы. Срок поставки продуктов прописан в контракте, нарушение влечет за собой штрафные санкции на исполнителя.
Поставка срывается на 3 дня. Все это время столовая не готовила и не поставляла выпечку по установленным адресам. Произошло нарушение не только внутренней договоренности, но и соглашений с третьими участниками (школами). Как поступить руководству столовой?
И в первом, и во втором случае пострадавшим сторонам нужно взыскивать упущенную выгоду. Что это такое? Упущенная выгода — это потенциальные материальные потери от неисполнения контрагентом заявленных условий и обязательств (ст. 15 ГК РФ).
Фотограф должен был получить оборудование через два дня, но свет не был готов и через неделю. Он потерял реальных клиентов и потенциальные деньги за неоказанные услуги (а сколько еще клиентов уйдет из-за того, что его не порекомендуют обиженные и недовольные люди?).
Столовая также потеряла выручку за 3 дня. Но в данном случае есть еще и факт реального ущерба — работа организации питания завязана на продуктах. Контракт на поставку продукции заключен по правилам Федеральной контрактной системы (44-ФЗ от 05.04.2013), а значит, в положениях соглашения прописан пункт о возмещении неустойки. Поэтому столовая получит и фактическую компенсацию по договору, и упущенную выгоду за сорванные рабочие дни.
Там, где есть срыв официальных договоренностей и потенциальные материальные потери, возможно взыскание упущенной выгоды. Такую гарантию гражданам и организациям предоставляет Гражданский кодекс РФ (ст. 12 ГК РФ).
Возмещению подлежат и реальный ущерб (фактические потери от порчи имущества или неисполнения обязанностей), и упущенные возможности, образовавшиеся из-за недобросовестных действий контрагентов.
Потери можно воспринимать как потенциальный ущерб, когда есть факт недополученной доходности и ухудшения материального состояния, тогда как по договоренностям сторон такое состояние должно было улучшиться (планировалась прибыль).
Причем взыскание упущенной выгоды возможно, только если потери образовались из-за действий другой (виновной) стороны. Обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажоры, плохие погодные условия, чрезвычайные ситуации) не могут стать основанием для возмещения упущенной выгоды.
Расчет упущенной выгоды (формула)
Универсальной формулы для определения упущенной выгоды не существует — всё зависит от конкретных причин возникновения убытков и характера предшествующих этому отношений между сторонами.
Исходя из определения упущенной выгоды, ее размер есть величина, на которую могло бы и должно было бы увеличиться, но не увеличилось по причине нарушения права имущество пострадавшего.
При этом объем неполученной прибыли определяется с учетом разумных затрат, которые потерпевший должен был понести в том случае, если бы право не было нарушено, а обязательства, соответственно, были исполнены.
Пример: если речь идет об упущенной выгоде, причиненной непоставкой расходных материалов, размер неполученного дохода рассчитывается, исходя из цены конечного изделия, то есть готового товара, за вычетом затрат на оплату расходников, их доставку, производство или ремонт, уплату налогов и пр.
Таким образом, усредненная формула расчета упущенной выгоды может выглядеть следующим образом:
УВ = ДРНП – ИР – НИ,
где:
УВ — упущенная выгода;
ДРНП — доход от реализации непроизведенной продукции;
ИР — издержки реализации;
НИ — налоговые издержки.
Комментарии к ст. 15 ГК РФ
1. Комментируемая статья включена в главу ГК об основаниях возникновения гражданских прав, их осуществлении и способах защиты. Такое расположение общей нормы об убытках (в отличие от ГК 1964 г., где она была в разделе «Обязательственное право») связано с тем, что возмещение убытков характерно не только для обязательств, но и для иных институтов гражданского права.
В статье содержатся общие предписания о возмещении убытков, определены их виды независимо от характера правонарушения. На основе этой нормы в часть первую Кодекса включен целый ряд норм, регулирующих отношения, возникающие при возмещении убытков (см. ст. ст. 16, 74, 105, 393, 394, 400 и коммент. к ним). Ряд норм об убытках содержится в части второй ГК (ст. ст. 520, 524 и др.).
2. Возможность использовать возмещение убытков как средство защиты нарушенных прав возникает у граждан и юридических лиц из самого факта неисполнения обязанности, нарушения гражданских прав, т.е. независимо от того, содержится ли в той или иной норме ГК упоминание о таком праве. Тем самым возмещению убытков придан характер универсального способа защиты гражданских прав. Возмещение убытков может сочетаться с другими способами защиты.
3. В п. 2 комментируемой статьи названы два вида убытков: реальный ущерб и упущенная выгода. В состав реального ущерба включены расходы, которые лицо уже реально произвело к моменту предъявления иска о возмещении убытков либо которые еще будут им произведены для восстановления нарушенного права, т.е. будущие расходы. К реальному ущербу отнесены и убытки, вызванные утратой или повреждением имущества, т.к. в этом случае также производятся расходы.
Упущенная выгода представляет собой доходы (выгоду), которые получило бы лицо при обычных условиях гражданского оборота, если бы его права не были нарушены (например, договор был бы исполнен надлежащим образом).
4. Норма о возможности взыскания будущих расходов является новой по сравнению с ГК 1964 г. Основная проблема заключается в обосновании необходимости и размера будущих расходов.
ВС РФ и ВАС РФ, определяя направленность разрешения споров, связанных с взысканием убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам, предложили судам требовать подтверждения необходимости будущих расходов и их предполагаемого размера обоснованным расчетом и доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета, калькуляция затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. (см. п. 10 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8).
Можно полагать, что целесообразно воспользоваться правилами исчисления размера будущих убытков (так называемых абстрактных убытков), установленными в ст. 524 ГК для исчисления убытков при расторжении договора поставки вследствие нарушения обязательств поставщиком или покупателем.
При определении размера будущих расходов необходимо учитывать, что подлежат возмещению не любые, а необходимые (разумные) расходы, которые понесет потерпевшее лицо в нормальные (разумные) сроки после нарушения его прав и им будет применена разумная цена.
Во всяком случае, при предъявлении требования о возмещении как конкретных, так и будущих (абстрактных) расходов должна быть доказана причинная связь между нарушением (неисполнением) обязанности и убытками, а также их размер.
5. Соблюдение этих условий необходимо и при предъявлении требований о возмещении упущенной выгоды (неполученных доходов). Потерпевшее лицо должно доказать размер доходов, которые оно не получило из-за нарушения обязанности, а также причинную связь между неисполнением и неполученными доходами.
При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.
В Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 подчеркивается, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые должен был понести кредитор, если бы обязательство было исполнено. В частности, при определении размера неполученного дохода из-за недопоставки сырья и комплектующих изделий учитывается цена реализации готовых товаров за вычетом затрат, связанных с их производством (п. 11 Постановления).
В п. 2 комментируемой статьи включено правило определения размера упущенной выгоды в случае, когда вследствие нарушения получены доходы. Согласно этому правилу лицо, права которого нарушены, вправе требовать возмещения упущенной выгоды в размере не меньшем, чем доход, полученный нарушителем.
6. В п. 1 комментируемой статьи закреплен один из основных принципов гражданского права — полное возмещение убытков. Однако эта норма допускает (в исключение из общего правила) возмещение убытков и в меньшем размере, если это предусмотрено законом или договором. Основания ограничения размера ответственности по обязательствам, в том числе и ограничение права на полное возмещение убытков, предусмотрены ст. 400 ГК. Вместе с тем ст. 400 ГК признает ничтожным соглашение об ограничении размера ответственности по договору, в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя, если размер ответственности определен законом (см. ст. 400 ГК и коммент. к ней).
Во второй части ГК предусмотрено ограничение принципа полного возмещения убытков по отдельным обязательствам и видам договоров. При этом ограничение проявляется в разных формах. По договору энергоснабжения (и иным договорам снабжения через присоединенную сеть) подлежит возмещению только реальный ущерб (ст. ст. 547, 548 ГК). По договору на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских работ и технологических работ упущенная выгода возмещается лишь в случаях, предусмотренных договором. Убытки же, причиненные заказчику в связи с выполнением работ с недостатками, возмещаются в пределах стоимости этих работ, если договором не предусмотрено, что они подлежат возмещению в пределах общей стоимости работ по договору (ст. 777 ГК).
Ограничением ответственности и тем самым принципа полного возмещения убытков является и установление ответственности предпринимателя только за виновное неисполнение обязательств (ст. 538 ГК и др.).
Чаще всего речь здесь идет о неисполнении определенных обязательств, однако наличие между сторонами договорных отношений вовсе не является непременным условием — обязанность по возмещению упущенной выгоды может возникать, в частности, из причинения вреда имуществу или даже здоровью.
Пример: невозможность получения дохода по причине нанесения человеку телесных повреждений будет являться для него упущенной выгодой.
В любом случае истцу нужно будет доказать, что извлечение прибыли являлось реальным, то есть в других обстоятельствах она действительно была бы получена. Для этого придется аргументировать возможность осуществления коммерческой или, например, производственной деятельности в заявленных объемах, то есть отчитываться о мерах, предпринятых для получения дохода, и обо всех соответствующих приготовлениях.
ВАЖНО: в силу части 4 статьи 393 ГК РФ принятые меры и выполненные приготовления учитываются при определении размера упущенной выгоды.
Как рассчитать упущенную выгоду?
Размер предполагаемого вреда должен устанавливаться в соответствии с разумными затратами, которые должен был понести кредитор в случае исполнения обязательств. Так, взыскание упущенной выгоды при недопоставке сырья либо комплектующих осуществляется исходя из реализационной стоимости готовой продукции, предусмотренной условиями договоров с ее потребителями, за минусом цены неполученных изделий или материалов, транспортно-заготовительных затрат и прочих расходов, касающихся выпуска готовой продукции. Расчет упущенной выгоды может осуществляться аналогичным, но несколько иным по смыслу способом. В соответствии с ним, при снижении производственного объема либо реализации продукции неполученный доход определяется в виде разницы между ценой и планируемой полной себестоимостью товарной единицы, помноженная на число не реализованной или не выпущенной продукции, вследствие ненадлежащего поведения контрагента.
В предпринимательском обороте может сложиться такая ситуация, при которой продавец в условиях повышения цены на товар, выступающий в качестве предмета договора, посчитал, что ему выгоднее перепродать продукцию третьему лицу, возместив покупателю по соглашению убытки. В соответствии с отечественными нормами, в данном случае покупатель получает право взыскания с поставщика разницы между рыночной стоимостью и той, что указана в договоре, дважды.
Первое возмещение будет основываться на положении ст. 524. Второй раз покупатель может требовать взыскания упущенной выгоды. При этом недополученной прибыли как таковой может и не быть. Таким образом, получается, что в стремлении привести отечественные нормы в соответствие с западными, законодатель, по сути, вводит двойную ответственность. Как в данном случае определяется упущенная выгода? Формула в этой ситуации следующая:
УВ = Дпр = Цнп – Цд, где:
- Цд – цена по договору.
- Цнп – стоимость, по которой была реализована продукция третьим лицам.
- Дпр – доход продавца в результате нарушения соглашения.
- УВ – упущенная выгода.
Доказательства упущенной выгоды
Чтобы юридически правильно зафиксировать нарушение договорных обязательств и то, что фирма пострадала вследствие этой ситуации, необходимо собрать доказательства и установить факт недополучения прибыли. Поэтому всегда должны сохраняться все документы, от чеков до самих договоров, чтобы иметь возможность выстроить причинно-следственную связь и доказать, что компания пострадала.
Необходимо начать с фиксации неисполнения условий договора. Если были нарушены права одного из контрагентов и это доказуемо, то данный факт может стать основой стратегии. При этом пострадавшая сторона должна будет доказать, что прилагала все усилия по недопущению возникшей ситуации и стремилась сократить возможные убытки. Если повлиять на понесенные убытки было невозможно, это также необходимо подтвердить.
Участие эксперта-оценщика в процессе доказательства является обязательным. Именно его доводы и выводы станут основой для вынесения судебного решения.
Хочу получить упущенную выгоду. Это реально? Как взыскать упущенную выгоду
Что такое упущенная выгода — 15-я статья Гражданского кодекса
Упущенная выгода — доходы, которые компания не получила из-за чужих действий. В нашем примере пострадал мебельный магазин. Поставщик не привез вовремя фурнитуру, магазин не смог сдать вовремя заказ, и клиент отказался от заказа. Допустим, если бы клиент не отказался, магазин бы получил сто тысяч рублей. Сто тысяч — и есть упущенная выгода.
Даже если компания потеряла деньги, не всегда удастся их получить с виновника. В законодательстве есть исключения, они зависят от вида договора. Упущенную выгоду нельзя взыскать, если поставщик или сотрудник нарушил условия договора энергоснабжения, лицензионного и трудового.
В реальной жизни получить упущенную выгоду — процесс на несколько месяцев, и он редко завершается успехом. Если виновник готов платить и согласен с суммой выплаты, проблем нет. Другое дело, если виновник говорит, что он тут ни при чём или выплата слишком большая. Тогда приходится подавать в суд.